근저당권등기 유용의 경우 임차인과 저당권자의 지위는?

▲   부동산칼럼리스트 윤 영 호  © 주간시흥

Q : 근저당권이 설정된 주택에 대출금을 모두 변제 했다는 임대인의 말을 믿고 임차하였으나 등기부상으로 말소되지 않은 근저당권등기를 유용하여 임대인이 다시 대출을 받은 경우 임차인과 저당권자의 사이에 누가 우선순위인지?

A : 포괄근저당인 경우 근저당권자가 우선합니다. 한정근저당의 경우 저당권은 피담보채권과 그 운명을 같이 하므로 피담보채권에 근거하지않은 저당권은 당연무효입니다. 따라서 한정근저당의 경우 이러한 무효의 저당등기를 이용하여 그 이후의 채권을 성립시킬수가 있느냐 하는 것인데 판례는“담보권자(은행)와 담보권설정자(임대인)가 합의를 하여 등기유용의 합의를 한 경우 그 합의는 유효하나 그러한 합의 이전의 이해관계인에게는 효력이 없다고 하고 있습니다.(대법원 1994.4.12 선고.93다52853 판결)

여기서 이해 관계있는 제3자에는 주택임대차보호법에서 정하고 있는 주택의인도 및 주민등록 전입신고를 마친 임차인도 포함됩니다. 따라서 만일 위의 주택이 경매되면 임차인은 권리신고 및 배당요구를 하여 근저당권자보다 선순위로 법원매각대금에서 우선변제 받을 수 있고 만약 법원이 은행에게 선순위 배당을 한다면 배당기일에 참석하여 배당이의의 진술을 하고 1주일내에 법원에 배당이의의 소를 제기하여 다투면 될 것입니다. 그러나 통상의 경우 이상과 같이 한정근저당으로 보지 않고 포괄근저당으로 보기 때문에 피담보채권이 이미 소멸되었다 하더라도 차후에 근저당권설정자가 기존의 설정된 근저당에 기해서 다시 채무를 발생시키는 경우에는 근저당권이 우선합니다.

C : 근저당이 설정되어 있으나 실제채무는 거의 없다는 것을 확인하고 전세입주를 한 임차인이 입주 후 임대인이 기존의 근저당에 기하여 다시 융자를 받는 경우 저당권이 우선하는 것을 알지 못하여 전세금을 회수하지 못하는 사례가 가끔 있습니다. 따라서 주택을 임차하는 경우 실제채무를 기준으로 하지 말고 근저당권의 채권최고액을 기준으로 임차보증금 회수가능성을 판단하여야 할 것입니다.